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政策丨人社部特别发文,实行共享用工,这些问题和风险如何规避?
2020-11-03 16:50:07作者:关爱通

一直以来,传统雇佣关系下的薪酬成本的刚性与实际用工需求的柔性是一对非常突出的矛盾,尤其是在企业生产销售淡季时,劳动力富余会产生巨大的人力成本压力。在这样的环境下,诞生了“共享用工”的新模式,最先始于线上零售行业,随后逐渐推广至物流、制造等行业。而今年的疫情,更是大大加速了“共享用工”的发展。


今年2月初,盒马率先发起“共享员工”活动



近日,某知名招聘平台发布了《2020雇佣关系趋势报告——新模式下的新工作形态》,该报告显示,雇佣行为趋向于短期、项目化,招聘全职员工已经不再是企业的唯一选择,53.2%的企业选择招聘兼职和临时员工,25.3%的企业聘用了其他企业的员工,还有少数企业采用AI技术来替代人力成本。随着“共享员工”数量越来越多,未来定将成为劳动力市场重要的新趋势。


但在实际实施“共享用工”的过程中,共享企业双方和劳动者本身,都存在许多问题和风险,比如:

劳动关系如何认定?

工资如何发放?社保如何缴纳?

工伤、工亡等安全责任如何认定?

员工违规违纪如何处理?

……



9月30日,人力资源社会保障部办公厅正式发布《关于做好共享用工指导和服务的通知》(以下简称《通知》)。

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《通知》公开支持“共享用工”,并提出了详细的八条指导意见,这对于规范共享员工模式下的劳动关系,明确企业和劳动者的权利义务有着重要的作用。让我们一同来详细看看:


     共享用工必须是“由原企业安排”

《通知》原文:

共享用工需是原企业与劳动者协商一致,将劳动者安排到缺工企业工作。

如果劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的,不属于共享用工情形。


要求开展共享用工的企业签订合作协议,明确双方的权利义务关系。合作协议中可约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。

也就是说,共享用工是用人企业主动发起的行为,当然也需要在员工认可之下进行。否则就是员工自己的“兼职行为”,是不受保护的。并且,开展共享用工的合作双方,即原企业和缺工企业,必须要签订合作协议,约定好双方责任义务。


     共享用工应尊重劳动者的意愿和知情权,以协商一致为原则


《通知》原文:

原企业在将劳动者安排到缺工企业工作前要征求劳动者意见,与劳动者协商一致。

缺工企业要如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况。


共享用工通常涉及到劳动者工作地点、工作内容、劳动报酬等的改变,所以事先需要与劳动者协商,如实告知。在劳动者同意的情况下进行。


     共享用工不改变原企业与劳动者之间的劳动关系,但需协商变更劳动合同


《通知》原文:

原企业与劳动者协商一致,将劳动者安排到缺工企业工作,不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。

原企业应与劳动者协商变更劳动合同,明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等。


由于不改变原属的劳动关系,而实际劳动内容和报酬都发生了很大变化,因此原企业需要与劳动者协商变更劳动合同,将新的要求约定清楚,以保护劳动关系双方(即原企业和劳动者)的权益。


     共享用工的工资由缺工企业结算给原企业,原企业再支付给劳动者


《通知》原文:

缺工企业要及时将劳动者的劳动报酬结算给原企业,原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费,并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用。


由于劳动关系不变,工资和社保当然还是要由原企业支付,为了能保证按时足额支付,原企业要与缺工企业约定清楚,将劳动报酬及时结算给原企业。


     发生工伤事故,由原企业承担保险责任


《通知》原文:

劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的,按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定,由原企业承担工伤保险责任,补偿办法可与缺工企业约定。


同样,由于劳动关系不变,工伤保险也是原企业缴纳,劳动者若在共享期间发生工伤事故,保险责任由原企业承担。但一般情况下,劳动者发生工伤时,除了工伤保险外,用人单位也会有一定补偿,这也提醒了原企业应当与缺工企业在签订共享用工合作协议的时候,不要忘记约定清楚对发生工伤的劳动者如何补偿。


     三种情况下可提前中止共享用工


《通知》原文:

1 劳动者在缺工企业工作期间,缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的,劳动者可以回原企业,原企业不得拒绝。

2 劳动者不适应缺工企业工作的,可以与原企业、缺工企业协商回原企业。

3 劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的,缺工企业可以将劳动者退回原企业。

这三种提前中止的情况无论是哪一种,劳动者都是回到原企业。因为其劳动关系在原企业仍然生效。


     共享用工合作期满后,三种情况需要分类处理


《通知》原文:

共享用工合作期满,劳动者应回原企业,原企业应及时予以接收安排。

缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的,应当与原企业依法变更劳动合同,原企业与缺工企业续订合作协议。

原企业不同意的,劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同。劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的,应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者,给原企业造成损失的,应当承担连带赔偿责任。


也就是说,共享期满,劳动者要回到原企业。如有需要继续延长共享期,也需原企业同意。若原企业不同意,劳动者若非要继续在缺工企业上班,就只能依法按照正常程序跳槽。


另外,通知中也特别提到“对以共享用工名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣有关规定的,依法追究相应法律责任”。共享用工必须是不以营利为目的的劳动力临时借调。《劳动合同法》第57条规定,“……经营劳动派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可……未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”也就是说,原企业共享用工的合作当中,不得收取管理费等来进行营利,否则,就会被认定为违法经营劳务派遣业务,将受人社部严查。

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